• 刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则
  • 信息来源:法学   发布时间:2022-12-28 09:10:55    阅读:次    字体:【
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    来源:节选自《刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则》,载《法学》,2021年第5期。

     


    曾文科 

    中国政法大学刑事司法学院副教授,博士生导师

     

    摘要:刑法中的“未经处理”仅指达到追诉标准但未经过刑事处理的情形,其认定规则必须符合犯罪制裁基本原则的要求。单次行为本身未达到追诉标准时,无论是否已经过行政处理,基于禁止间接处罚原则而非禁止重复处罚原则,不能认定为刑法上的“未经处理”。单次行为本身达到追诉标准时,已经过刑事处理的,基于禁止重复处罚原则,不能认定为刑法上的“未经处理”,但不妨碍再做行政处理,也不妨碍在不损害甚至有利于犯罪人的利益时重复评价该行为。单次行为本身达到追诉标准时,无论是否经过行政处理,只要未经过刑事处理,基于禁止以罚代刑原则,都应当认定为刑法上的“未经处理”。如此处理虽不违反禁止重复处罚原则,但在行政处罚折抵刑罚、刑事追诉带来的程序性负担等方面受比例原则的约束。

     

    导读

    本篇文章主要基于刑法中的“未经处理”四字展开,讨论行政法与刑法在处理该类问题中的微妙关系。由于数额犯或数量犯规制的行为类型往往也是行政制裁等的适用对象,所以在认定“未经处理”的时候常常遇到两个问题:未经处理的单次行为本身是否需要达到犯罪的追诉标准;未经处理仅指未经刑事处理,还是也包括未经行政处罚等其他处理。由此,文章主要基于是否达到犯罪追诉标准分为两大部分,并在其中根据刑事处理和行政处罚标准继续划分讨论。

    第一部分为单次行为未达到追诉标准的情形,非常容易理解的是如果单次行为没有达到追诉标准,或者没有达到值得动用刑法予以应对的程度时,对该次行为就不应该给予刑事处理。第一在未经过任何处理的情况下,司法解释往往认可通过累计数额的方式对本没有达到追诉标准的单次行为做出刑事处理,但这就违背了禁止间接处罚原则。根据是否接受过行政处罚等处理来判断未达到追诉标准的违法行为是否属于刑法上的 “未经处理”,会导致因行政机关的办案效率甚至办案意愿而出入人罪的不合理局面,为此当多次行为构成连续犯或者徐行犯的时候会被评价为一个行为,当多次行为不构成连续犯或者徐行犯的时候,刑法法条在设置法定刑时因为特殊预防必要性的问题,也会例外将其设定为犯罪。而多次行为分别没有达到追诉标准且不符合连续犯或徐行犯实质评价为一行为的条件,刑法也没有将多次实施某行为类型化为犯罪的成立条件时,应尊重刑法条文的设置,不应先累计数额或数量再判断是否达到追诉标准。第二是已经过行政处罚的情况下,单次行为没有达到追诉标准时,将其作为刑法上“未经处理”的行为也违背了禁止间接处罚原则,问题在于是否同时违背禁止重复处罚原则。禁止重复处罚原则要求在同一类程序中,无论是刑事程序还是行政程序不能对同一行为予以两次以上的处罚。实际上禁止重复处罚原则所确保的处罚结果安定性,限于同一处理程序中,不禁止在不同处理程序中出于不同目的对同一行为予以不同的制裁。

    第二部分是单次行为已经达追诉标准的情形。单次行为本身已经达到追诉标准时,对该次行为本应作为犯罪处理,但实务中往往因为办案效率、办案意愿等原因,呈现出该次行为未经过任何处理、已经过刑事处理以及只经过行政处理三种局面。总的来说,单次行为达到追诉标准后,即便受过行政处理,无论尚未清算部分的数额或数量是否达到追诉标准,该行为在刑事实体法上仍然属于“未经处理”;但唯有未经处理的行为中尚未清算部分的数额或数量总和达到追诉标准时,才能开启刑事追诉程序;一旦开启刑事追诉程序,累计计算的是全部未经处理的数额或数量,而不限于行政处理中尚未清算的部分;行政处理中的罚款与行政拘留应当折抵罚金与刑期。


    节选

    我国《刑法》在许多条文中也明确规定,未经处理的应当累计数额或数量处罚。例如,《刑法》第153条第3款(若无特别说明,本文所引条文均为我国《刑法》),“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”;又如,根据第201条第3款,对纳税人或扣缴义务人多次实施逃税行为,未经处理的,按照累计数额计算;再如,第347条第7款规定,“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算”;还如,根据第383条第2款、第386条,对多次贪污或受贿未经处理的,按照累计贪污或受贿数额处罚。张明楷教授则进一步指出,“就数额犯或数量犯而言,刑法分则条文关于‘累计’的规定只是注意规定,所以,即使没有规定‘累计’时,也应当累计。”累计的范围是什么?从上述条文规定来看,累计的对象是未经处理的同种犯罪的数额或数量,但“未经处理”又应当如何认定呢?由于数额犯或数量犯规制的行为类型往往也是行政制裁等的适用对象,所以在认定“未经处理”时常常遇到以下两个层次的具体争议问题:第一,未经处理的单次行为本身是否需要达到犯罪的追诉标准;第二,未经处理仅指未经刑事处理,还是也包括未经行政处罚等其他处理。

     

    完善健全行政执法与刑事司法衔接机制,是全面深化改革、全面推进依法治国的重大战略部署之一。除了程序上的衔接,行政处理与刑事处理在实体处罚问题上合理确立分工配合机制也具有重要意义。大体而言需处理好三方面的关系:第一,处罚范围要分明。没有达到刑事处罚标准的不能以各种形式包装后偷偷塞入刑事处罚的范围,反过来,达到刑事处罚标准的也不能以其他处罚为替代回避刑事处罚。第二,处罚总量要适度。即便可以对同时达到行政处罚标准与刑事处罚标准的行为既做行政处理又做刑事处理,但要考虑多种处理并用时对行为人带来的负担与追求的目的之间是否均衡。第三,处罚结果要安定。一方面要考虑针对同一行为适用两次以上同种程序、予以同种制裁的情形,另一方面则要顾及针对同一行为适用两次以上不同种程序、予以不同种制裁的场合,从保障处罚结果安定所欲追求的目的出发探寻安定性的边界。所以,在探讨犯罪制裁相关问题时,必须确立基本框架,而这个框架只能由一些基本原则来搭建与支撑。为了确保处罚范围的分明,必须恪守禁止间接处罚与禁止以罚代刑原则;为了确保处罚总量的适度,必须服从比例原则;为了确保处罚结果的安定,必须遵循禁止重复处罚原则。如何基于上述犯罪制裁基本原则各自的守备范围,在其限定的框架内体系化地提炼出刑法中“未经处理”的具体认定规则,对合理衔接刑事处理与行政处理而言至关重要。本文首先大体上分为单次行为未达到追诉标准的情形与单次行为达到追诉标准的情形两部分,然后再分别详述已经过刑事处理、只经过行政处理、未受过任何处理等情形。

     

    其实刑法中已有应对之策。一方面,当多次行为构成连续犯或徐行犯时,在刑法上本来就应当评价为一个行为。既然是评价上的一个行为,那么哪怕单独来看其中自然意义上的行为每次都没有达到追诉标准,仍然可以累计数量或数额计算,在总和达到追诉标准时追究该评价上“一个行为”的刑事责任。另一方面,当多次行为不构成连续犯或徐行犯时,“立法者在设置法定刑时,除了考虑有责的法益侵害程度(或者说与之相应的报应)外,还要考虑某种行为类型的预防必要性大小”。具体而言,在每次法益侵害程度都不太严重,但通过多次反复实施某行为表现出特殊预防必要性较大时,也作为犯罪处理,配置与侵害法益达到值得动用刑罚处罚程度的行为相同的法定刑。例如,根据第153条第1款第1项,构成走私普通货物、物品罪的,除了“走私货物、物品偷逃应缴税额较大”外,还可以是“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”;又如,根据第264条、第267条、第274条,构成盗窃罪、抢夺罪或敲诈勒索罪的,除了“数额较大”外,还可以是“多次盗窃”“多次抢夺”或“多次敲诈勒索”。有时,刑法也会规定某种行为情节严重时可构成犯罪,而多次实施是常见的严重情节。例如,根据第383条第1款第1项、第386条,贪污或受贿数额较大或者有其他较重情节的,构成贪污罪或受贿罪。2016418日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定,贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的,属于“数额较大”;贪污数额虽然没有达到较大程度,但在1万元以上不满3万元,且“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分”或者“多次索贿”的,属于有“其他较重情节”。

     

    “禁止重复处罚(评价)”这一用语常用于刑事法的不同场合。例如,在刑事程序中基于“一事不再理”原则或“禁止双重危险”原则,判决确定前禁止重复起诉,实体判决确定后因既判力而禁止再诉,从而达到刑事实体法上“禁止重复处罚”的效果。又如,在罪数处理问题上,基于“禁止重复处罚”的考虑而对该当多个构成要件、造成多个结果的同一行为,只从一重罪(从重)处罚。再如,在量刑时,对于同一情节不能重复评价,尤其是“禁止对于法条所规定的构成要件要素,在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实,重复加以使用,而作为从重裁量或从轻裁量的依据”。对犯罪人而言,比起重复评价,更关注的是自己是否因同一案件、同一行为或同一情节而承受了程序上或实体上的多次负担。有时甚至不可避免地需要做出重复评价。例如,在想象竞合的情形中,为了实现对案件的全面评价,发挥明示机能,虽然对同一行为评价了多次,有“重复评价”之嫌,但由于最终只适用一个最重的法定刑,故不存在“重复处罚”的问题。所以,与其说是“禁止重复评价”,不如说是“禁止重复处罚”更贴切。

     

    《行政处罚法》第8条第2款规定,“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任的,不得以行政处罚代替刑事处罚”;第27条第1款规定,“违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。这两个条款所表达的,实际上是禁止以罚代刑原则。同时,《刑法》第3条前段也明确规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”。构成犯罪的行为却不交由刑事程序处理,无异于将犯罪行为矮小化为一般的违法行为,这种做法同样也混淆了本来以追诉标准为界限、范围清晰的行政违法行为与犯罪行为,有碍于行政处理与刑事处理的合理衔接。所以,单次行为达到追诉标准却未经过任何处理时,即便该行为同时属于行政处罚的对象,也应当认定为刑法中“未经处理”的行为,与其他同种行为累计数额或数量计算后追究刑事责任。

     

    值得注意的是,由于“刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足”,禁止以罚代刑只意味着不允许在行为构成犯罪后,通过行政处罚等替代刑事责任的追究,并不意味着行为构成犯罪后只能追究刑事责任,完全有可能同时对其做出行政处理。例如,对于生产销售伪劣产品的单位,销售金额达到5万元以上时,在科处刑罚的同时当然可以吊销其营业执照。至于对同一行为既做刑事处理又做行政处理是否具有实质合理性,已经超出了禁止以罚代刑原则的管辖范围,应当纳入禁止重复处罚原则或比例原则之下考虑。

     

    小偷小摸等轻微的犯罪行为受过行政处理才发现达到追诉标准时,尽管对其再予以刑事处理并不违反禁止重复处罚原则,但日常生活中的朴素印象却是不必、不宜甚至不该再移交刑事处理。之所以如此,是因为比例原则下,除要将国家发动制裁所欲实现的目的与被制裁人遭受的实体性负担(如金钱、自由、资格的丧失)进行衡量外,还需将程序性负担也纳入考虑。在刑事处理中,即便最终的结果是定罪免刑或宣告的刑罚大部分已被罚金、行政拘留折抵,但为达至判决宣告阶段而历经的刑事程序却已给犯罪嫌疑人、被告人带来了不可小觑的负担,例如可能丧失尊称、受到拷问、被长期置于不安定的地位等等。达到追诉标准的行为已经过行政处理后,为追究尚未清算的部分而开启刑事程序有违均衡性要求时,国家应抑制刑罚权的发动。甲进入A市某商场盗窃了总价1200元的多件商品,但公安机关在统计货物价值时不谨慎,误将甲的盗窃数额认定为900元,仅对甲做罚款处理。此时,将甲的行为认定为刑法上的“未经处理”,追究其盗窃罪的刑事责任并用已缴纳的罚款折抵判处的刑罚,并不违反禁止重复处罚原则,反而满足了禁止以罚代刑原则的要求。根据比例原则,尽管甲实体上构成盗窃罪,但尚未得到清算的数额实际上仅有300元,为此开启刑事追诉程序显然会给甲带来不均衡的负担。虽然比例原则与禁止以罚代刑原则都是犯罪制裁的基本原则,但前者更是法治国原理中极为重要的一个要素,是一项宪法原则。当二者发生冲突时,必须先满足比例原则的要求。