来源：节选自《德日“法益说”适应中国的“四维”改良》，载《政治与法律》2022年第9期。

德日“法益说”适应中国的“四维”改良

牛忠志

河北大学法学院教授、博士生导师

摘要：德日的法益说以违法一元论为主流，不区分刑法法益与民法法益、行政法法益；德日国家“刑法保护的法益”与民法法益、行政法法益三者没有实质区别，因而是并列关系。而我国《刑法》第13条“但书”的存在表明我国的犯罪与一般违法严格区分，刑法位于法律体系的第二道防线，保障由民法、行政法调整所形成的法律秩序，刑法法益与民法法益、行政法法益之间是梯次关系。所以，移植德日的法益说需要实现从并列关系到中国“刑法法益与民法法益、行政法法益之递进关系”的转变。我国对德日法益说需要进行“四维”改良：保证刑法法益根源于宪法的精神和基本原则；将被犯罪侵害的法益纳入国家整体法律秩序以实现“刑法法益”性质的转变；给刑法法益加入量的限定，即对刑法法益在质的基础上进行量的考察；为适应处罚预备犯和抽象危险犯，还需把刑法法益的内涵在“实害+具体危险”的基础上继续拓展到“抽象危险性”。

关键词: 刑法法益；犯罪本质；国家整体法秩序；宪法价值；具体危险结果；抽象危险性

目录

一、德日法益说的理论现状及其评析

（一）德国法益说的形成和现状

（二）当今日本的法益说

（三）评价和启示

二、目前中国刑法理论对法益说的移植述评

（一）中国刑法理论对法益说移植的现状

（二）移植德日法益说需要解决的障碍

三、德日“法益说”适应中国的“四维”改良之方案

（一）在宪法上为法益的适正性寻求根据

（二）实现由“刑法保护的法益”向“刑法法益”的提升

（三）给刑法法益加入量的限定

（四）把刑法法益的内涵继续往前延伸至“抽象危险性”

四、结语

我国发轫于苏联的犯罪构成理论（即传统的四要件犯罪构成理论）不断遭遇到德日阶层犯罪论的挑战。传统犯罪构成理论的坚守论者和改良论者，与德日理论的移植论者之间的学术论争仍处在博弈中。值得注意的是，与双方“争”与“分”相伴的是一定程度上的“和”“合”趋向：一方面，德日阶层体系的移植者有意识地借用我国传统犯罪构成理论的术语，以便中国刑法学学界同仁们能较容易地接受德日理论，如倡导引进德日阶层体系的学者中，就有学者借用“犯罪构成”这一传统术语作为其阶层体系的犯罪成立条件的顶层概念以统摄其下属的两阶层即“不法与责任”；另一方面，传统犯罪构成理论的坚守论者和改良论者中，一部分学者在潜移默化中逐步接受了以德日的“法益”概念代替其犯罪客体要件的“社会关系”内容，如有的坚守犯罪构成四要件的学者，较早地接受了德日的法益概念。有学者甚至认为，近十几年来中国刑法理论用法益侵害置换社会危害性（具体包括对犯罪客体要件的改良）是理论移植的一个很好的范例。笔者也认为，尽管法益概念与社会关系不同，但若用“纳入刑法保护的”来限定法益和社会关系时，“刑法保护的社会关系”和“刑法保护的法益”二者应该是重合的，所以，法益说可以置换社会危害性理论。随着我国社会的转型，我国的政治、经济和文化条件发生了巨大的变化，刑法理论应该与时俱进，所以，引入德日理论，营造百家争鸣的局面，以便不同的理论体系之间互相取长补短，共同进步，是有积极的学术价值的。

就法益理论的移植而言，虽然用“法益”替代“社会关系”基本得到了学界的认可，但是，目前我国对德日法益理论大多是简单的移植，没有进行适合中国刑法的必要改良。原本适宜于德日违法一元论的法益说如何与我国刑法严格坚持的“犯罪与一般违法的二分立场”相适应，是摆在我国刑法学界同仁面前的艰巨任务。我国理论研究未来的重点在于如何将适合德日违法性一元论的“刑法保护的法益”改良为适应中国的“刑法法益”，以实现法益理论的中国化。

通过梳理和分析德国、日本刑法理论中法益说的历史发展和现状，至少有几点是明确的。

1. 法益说是在资本主义上升时期，伴随着天赋人权、主权在民、崇尚个体自由的时代背景下产生的。

2. 当今德国和日本，违法一元论是主流的观点，即“违法”是指行为人的行为与法律价值相背反，只要行为在法律上被评价为“坏”的，即具有了违法性。

3. 在主流的违法一元论统治之下，在德国、日本，尤其是在日本，违法多元论（违法相对论）是对违法一元论的革命，代表着法益说新的发展趋势。

4. 我们考察德国法益说，应该清醒地认识到，包括罗克辛教授在内的德国学者，之所以主张从宪法中寻找法益的根据，是因为法益说在西方从产生之日起，便先天地承担着一项重要的使命：非犯罪化、非刑罚化。

德日“法益说”适应中国的“四维”改良之方案：

（一）在宪法上为法益的适正性寻求根据

德日国家的法益侵害说包含着合理成分即限制国家权力、保障人权。其在立法阶段可以限制立法的恣意，保障刑法设立犯罪的正当性；在司法阶段，可以以各罪所保护的法益进行目的解释，对犯罪成立条件进行合目的的实质解释，正确贯彻立法目的。实践也证明，不严格坚守法益侵害说，将背离刑法的人权保障品格，践踏基本人权。所以要珍视法益说的价值。

（二）实现由“刑法保护的法益”向“刑法法益”的提升

提升的路径是将“法益”纳入国家整体法秩序，在性质上实现由其他部门法的“一般法益”到“刑法法益”的质变。1. 从实体法角度看，刑法法益是纳入“国家整体法律秩序”的法益；2. 刑法法益的特殊性还可从刑事诉讼法的目的加以佐证。

（三）给刑法法益加入量的限定

首先，与我国《刑法》第13条“但书”之“情节显著轻微危害不大”的行为不是犯罪的规定相适应，中国刑法法益说中的“法益”，其起点必须是形式与内容的统一，具有“质与量两方面”的规定性。其次，已经跻身于“刑法法益集体”之后，刑法法益在刑事诉讼中还需要在定性的基础上进行量的维度的测算。

（四）把刑法法益的内涵继续往前延伸至“抽象危险性”

在刑事古典学派看来，应坚持绝对的个人自由主义，坚持完全的结果无价值立场，故德日法益说“法益侵害”的内涵当时只限于“实害结果”这一形态。但是，若把法益侵害仅限于实害形态，就不能说明对未遂犯处罚的正当性（因为未遂犯罪对法益的侵害不具有实害结果，只是具有具体危险状态）。然而，维护国家整体法律秩序又必须处罚未遂犯，由此，基于惩罚重罪未遂犯的刑事政策要求，法益理论便不得不适应立法和司法实践的需要，把法益侵害扩张为“实害结果+具体危险结果”两种情形。这里的具体危险结果是指在未遂犯的情况下，实行行为对法益侵害的具体危险状态。于是，法益说对法益的侵害由“实害结果”扩展至“侵害的具体危险状态”。随着未来风险社会的真正到来，包括我国刑法在内的各国刑法会继续扩张，刑法介入社会生活调整的时点会继续前移，立法将会设立更多的抽象危险犯。由此，在抽象危险犯的场合，“法益”内涵必须与时俱进地继续向前延展到“抽象危险性”。

法益是根源于宪法的精神和基本原则，由民法、行政法等部门法直接保护的公民的基本利益。当这些基本利益遭受“严重的违法行为”的侵害，以至于立法者认为若不动用刑罚来惩治这种违法行为，则“国家的整体法律秩序”就会受到严重破坏，因而立法把这种违法行为确定为犯罪。此时，构成国家整体法秩序的法益就转化为“刑法法益”。我国的刑法法益以民法、行政法等部门法直接保护的利益为基础。在法治国家，刑法法益的外延不能越过民法法益、行政法法益及其他部门法的法益范围之集合体。刑法法益根植于宪法的精神和原则，这不但为刑法法益找到了适当性根据，并且有理由赋予刑法法益以刑事政策职能。基于刑法在国家法律体系中处于保障法地位，我国刑法法益与民法法益、行政法法益处于递进关系，而不是并列关系。与我国对犯罪规定的量的限定性相适应，刑法法益也应当具有量的限定性，同时，在刑法法益“质”的基础上，具体犯罪侵害的法益还有“量的规定性的不同”。因应处罚预备犯和风险社会的不断发展所产生的各种风险，客观上要求扩张刑法的调整范围，刑法法益的内涵应向前延伸，直至“抽象危险性”。这样改良之后，才真正是“刑法法益”。