最高检陈国庆解读第34批指导性案例（利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制）

转载自《中国刑事法杂志》2022年第2期

摘  要信息网络的迅速发展为社会公众带来生活便利的同时，有时也被违法犯罪分子利用而导致网络空间乱象丛生。其中，肆意诋毁他人名誉、窥探他人隐私等行为严重侵害他人人格权。最高人民检察院第34批指导性案例以“网络时代人格权刑事保护”为主题，包括侵害英雄烈士名誉、荣誉，网络诽谤，网络侮辱，偷拍他人隐私贩卖、传播牟利，非法获取、出售公民个人信息等五件关涉人民群众切身利益的案件，集中展现了检察机关以习近平法治思想为引领自觉能动履职，大力弘扬社会主义核心价值观，依法惩处犯罪、保护公民合法权益、维护网络秩序。深入理解本批检察指导性案例的选编背景、主要考虑、鲜明特点、指导意义，能够更好使其示范、引领、指导检察办案，积极适应、不断满足网络时代和民法典时代人民群众更高的法治需求。

关键词  网络犯罪  民法典  人格权  能动司法检察  检察指导性案例

2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），将人格权设专编，强化了对人格权的保护，彰显了国家对人格尊严的保护和尊重。2021年11月1日实施的《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》），进一步加大了对个人信息保护的力度，完善了个人信息保护法律体系。去年以来，司法实务中接连发生了“‘辣笔小球’侮辱、诋毁卫国戍边英雄烈士案”“杭州女子取快递被诽谤案”等多起社会广泛关注的涉网络违法犯罪案件，充分反映出网络时代人民群众对人格权保护的更高需求，同时，这些案件的办理也遇到一些法律政策适用问题。为贯彻落实好《民法典》，准确指导各地检察机关更好把握人格权刑事保护的政策及法律适用，最高人民检察院以“网络时代人格权刑事保护”为主题选编发布了第34批指导性案例，包括仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案，郎某、何某诽谤案，岳某侮辱案，钱某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案，柯某侵犯公民个人信息案等五件案例（检例第136号—140号）。

一、本批指导性案例的选编背景和主要考虑

一是更好地适应人民群众在新时代的法治需求。中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求也日益增长，希望过上更有尊严、更加体面的生活。本批指导性案例旨在通过加强对名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息等人格权的刑事保护，满足人民群众在新时代的法治需求。

二是推动以高度的政治自觉、法治自觉、检察自觉深入贯彻落实《民法典》。《民法典》是我国最重要的基本法律之一，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。《民法典》实施迄今已一周年，对保护人民合法权益、推动国家治理体系和治理能力现代化发挥了重要作用。选编发布本批指导性案例，有利于指导各级检察机关把《民法典》的精神内涵、基本理念深入融合到检察办案中，贯彻到法律监督的全过程。

三是加强对检察办案的指导。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，但司法实践中如何把握这一新罪还缺少明确标准。网络诽谤、网络侮辱犯罪“情节严重”“严重危害社会秩序和国家利益”的认定，自诉程序与公诉程序的衔接，以及偷拍行为的性质认定、公民个人信息的内涵把握等，都需要明确法律适用、加强业务指导，以促进法律的统一、正确实施。

四是积极回应社会关切。“‘辣笔小球’侮辱、诋毁卫国戍边英雄烈士案”“杭州女子取快递被诽谤案”，都是社会高度关注的案件；其他案件如在网络空间散布他人裸照、视频，在宾馆安装摄像头偷拍他人性行为，非法获取、出售公民个人信息等，都是发生在人民群众身边的案件，都是近年来的高发案件。而且，每一个案件都不是偶然的，都是一类不良社会现象在刑事案件上的折射。打击侵犯人格权犯罪活动，净化网络空间，维护清朗网络环境，弘扬社会主义核心价值观，是检察机关义不容辞的责任。

二、本批指导性案例的主要特点

一是体现了检察机关践行习近平法治思想，坚持以人民为中心，用心用情办好发生在群众身边的“小案”。本批指导性案例主要选编了对名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息等精神性人格权进行刑事保护的案例，而且，基本都是较轻罪行的案件。虽然看似“小案”，但对当事人来说，却是“天大的事情”。例如，在郎某、何某诽谤案中，被害人谷某因遭受诽谤，其工作、生活受到严重影响，遭遇“社会性死亡”；在岳某侮辱案中，被害人因自己的裸体视频、图片在网络上被散布，备受舆论压力而服毒自杀；在钱某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中，被害人的私密生活被当作商品在网上贩卖；在柯某侵犯公民个人信息案中，被害人因信息泄露频遭滋扰。对这些“小案”，检察机关依法履职尽责，有效惩治了犯罪，保护了被害人的合法权益。

二是体现了网络时代的案件特点。网络空间已不可避免地成为现实空间以外与人民群众日常生活休戚相关的活动区域。由于网络传播快、范围广、后果不可控，违法犯罪分子利用信息网络或者在信息网络环境下侵害他人人格权，危害更大、社会影响更恶劣。例如，在仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案中，仇某所发侮辱、诋毁英雄烈士的微博信息，在短短几个小时内就被广泛传播，阅读202569次、转发122次、评论280次，造成恶劣社会影响。在柯某侵犯公民个人信息案中，柯某非法获取公民个人信息达到30余万条，出售获利高达人民币150余万元。然而，由于网络的隐蔽性、违法成本低、查处困难等原因，被害人维权成本高、维权难度大。在郎某、何某诽谤案中，被害人谷某依靠自身的力量去维权、取证就遭遇了重重困难。

三是体现了检察机关在新时代的司法能动。在郎某、何某诽谤案中，检察机关推动本案由自诉转公诉办理，创新适用《刑法》第246条第2款的规定，在依法惩治网络违法犯罪、保护公民人格尊严等方面具有标杆意义，体现了检察机关的司法智慧和勇气担当。在仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案中，检察机关在依法追究仇某刑事责任的同时，依法提起刑事附带民事公益诉讼，同步推进刑事责任和民事责任的追究。在岳某侮辱案中，被害人家属以岳某涉嫌强奸罪报案。经过审查，检察机关认为现有证据不能认定犯罪嫌疑人岳某犯强奸罪。在此情况下，检察机关没有“一推了之”，而是审查认为岳某的行为涉嫌构成侮辱罪，并依法适用公诉程序追诉。在钱某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中，检察机关针对案发领域管理、制度上的漏洞，制发社会治理类检察建议，促进完善相关行业管理。

四是体现了检察机关将社会主义核心价值观切实融入司法办案，以司法公正引领社会公正。近年来，网络上不时出现侮辱、诋毁英雄烈士的言行，这些言行不仅侵害英雄烈士的名誉、荣誉，而且伤害广大人民群众情感，损害社会公共利益，冲击社会主义核心价值观。检察机关通过依法惩处仇某，充分发挥案件的教育警示作用，传导“英雄是民族最闪亮的坐标”“崇尚英雄才会产生英雄”的精神。在郎某、何某诽谤案等案件中，检察机关通过办案积极向社会传递维护个人尊严、保护个人隐私的价值理念。

三、本批指导性案例的指导意义

（一）仇某侵害英雄烈士名誉、荣誉案（检例第136号）

1.案件经过

2020年6月，印度军队公然违背与我方达成的共识，悍然越线挑衅。在前往交涉和激烈斗争中，团长祁发宝身先士卒，身负重伤；营长陈红军、战士陈祥榕突入重围营救，奋力反击，英勇牺牲；战士肖思远，突围后义无反顾返回营救战友，战斗至生命最后一刻；战士王焯冉，在渡河前往支援途中，拼力救助被冲散的战友脱险，自己却淹没在冰河之中。边防官兵誓死捍卫祖国领土，彰显了新时代卫国戍边英雄官兵的昂扬风貌。同年6月，陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉被评定为烈士；2021年2月，中央军委追授陈红军“卫国戍边英雄”荣誉称号，追记陈祥榕、肖思远、王焯冉一等功，授予祁发宝“卫国戍边英雄团长”荣誉称号。2021年2月19日上午，仇某在卫国戍边官兵英雄事迹宣传报道后，为博取眼球，获得更多关注，在住处使用其新浪微博账号“辣笔小球”（粉丝数250余万），先后发布2条微博，歪曲卫国戍边官兵祁发宝、陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉等人的英雄事迹，诋毁、贬损他们的英雄精神。截至当日15时30分仇某删除微博时，上述2条微博共计被阅读202569次、转发122次、评论280次。微博信息在网络上迅速扩散，造成恶劣社会影响，引发公众强烈愤慨。

2021年2月20日，公安机关对仇某以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查并刑事拘留。2月25日，公安机关提请检察机关批准逮捕。审查逮捕期间，《刑法修正案（十一）》于3月1日实施。检察机关审查认为，其一，仇某发布微博，以戏谑口吻贬损英雄团长“临阵脱逃”，并提出四名战士因为营救团长而牺牲、立功，质疑牺牲人数、诋毁牺牲战士的价值，侵害了祁发宝等整个战斗团体的名誉、荣誉，根据《刑法》第293条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（以下简称《网络诽谤的解释》）第5条的规定，已涉嫌构成寻衅滋事罪。其二，仇某的行为符合《刑法修正案（十一）》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定，根据《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”的原则，应当按《刑法修正案（十一）》处理。其三，仇某作为有250余万粉丝的微博博主，在国家弘扬戍边英雄官兵事迹的特定时间节点实施上述行为，其言论在网络迅速、广泛扩散，造成恶劣社会影响，应当认定为“情节严重”。2021年3月1日，检察机关以仇某涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对其批准逮捕，4月26日对仇某依法提起公诉，并提起附带民事公益诉讼。5月31日，法院审理后当庭宣判，采纳检察机关指控的事实、罪名及量刑建议，支持检察机关的公益诉讼，判处仇某有期徒刑八个月，并责令其自判决生效之日起十日内通过国内主要门户网站及全国性媒体公开赔礼道歉，消除影响。判决宣告后，仇某未提出上诉，判决已生效。6月25日，仇某在《法治日报》及法制网发布道歉声明。

2.争议问题

《民法典》第185条规定了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事保护。《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英雄烈士保护法》）对侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的行为规定了相应的法律责任。《刑法修正案（十一）》专门增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，明确规定侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。《刑法修正案（十一）》实施后，侵害英雄烈士名誉、荣誉案不断出现，发案周期呈现明显阶段性，且经由网络传播，影响恶劣。通过本案和后续多个案件的办理，检察机关积累了一定的实践经验，也需要对之加以提炼，对以后办理此类案件提出指导意见。本案是《刑法修正案（十一）》实施后适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的第一案，在“英雄烈士”的内涵界定、“情节严重”的标准把握、从旧兼从轻原则的适用、刑事附带民事公益诉讼的提起等方面具有重要指导意义。

（1）“英雄烈士”的界定

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”如何界定，是适用该罪的关键。有意见提出，本罪中的“英雄烈士”与《英雄烈士保护法》的“英雄烈士”的内涵是一致的，应按照《英雄烈士保护法》的规定适用。也有意见提出，本罪中的“英雄烈士”既包括牺牲的烈士，也包括在世的英雄模范人物。对此，也有意见提出，英雄模范人物没有严格统一的认定程序和标准，实践中认定是否属于英雄模范人物时容易出现不同认识。

我们研究认为，从刑事立法来看，以往对名誉、荣誉的保护对象主要局限在“活着的人”，如侮辱罪、诽谤罪，对死者的名誉、荣誉是缺少刑法保护的。对死者的保护主要是通过保护有形体，如《刑法》第302条规定的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪，以维护社会风尚和公共秩序，保护死者亲友的情感。《刑法修正案（十一）》专门对死者中的英雄烈士的名誉、荣誉加以保护，强调了英雄烈士巨大贡献和牺牲的重大意义。所以，本罪中“英雄烈士”的界定要与《民法典》《英雄烈士保护法》等前置法基本对应，即本罪中的“英雄烈士”，是指已经牺牲、逝世的英雄烈士。如果行为人以侮辱、诽谤或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名誉、荣誉，构成犯罪的，可以适用侮辱罪、诽谤罪追究刑事责任。如果“严重危害社会秩序和国家利益”，可以适用公诉程序追诉。

但是，如果在同一案件中，行为人的行为所侵害的群体中既有已牺牲的烈士，又有健在的英雄模范人物，应当将其整体评价为侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，不宜再区别适用侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。在本指导性案例中，法院判决采纳了检察机关关于英雄烈士的认定意见，而且，这一意见与当前有关部门正在研究起草的相关规范性文件的精神也是一致的。同时，对“英雄烈士”的界定，也要依照《刑法修正案（十一）》的立法本意进行妥当解释。对虽然不属于烈士，但事迹、精神被社会普遍公认的已故英雄模范人物，被侵害名誉、荣誉的，因他们为国家、民族和人民作出巨大贡献和牺牲，承载着社会主义核心价值观，与英雄烈士应一体保护，应当纳入侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护范围。例如，2021年5月、6月，公安、司法机关办理的利用网络侮辱、诋毁袁隆平院士系列案件就是按照这一意见处理的，取得良好办案效果。

（2）从旧兼从轻原则的适用

在《刑法修正案（十一）》实施以前，侮辱、诽谤烈士名誉、荣誉的行为，构成犯罪的，主要以寻衅滋事罪定罪处罚。例如，2019年，对四川凉山火灾中牺牲的烈士进行侮辱、诽谤的行为，构成犯罪的，就是以寻衅滋事罪定罪处罚的。在本指导性案例中，根据《网络诽谤的解释》第5条的规定，仇某的行为已涉嫌构成寻衅滋事罪。所以，公安机关在《刑法修正案（十一）》尚未实施时，以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查、提请逮捕是正确的。

根据《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，对发生在《刑法修正案（十一）》实施前的侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，实施后尚未处理或者正在处理的，应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究刑事责任。从法定刑上看，寻衅滋事罪的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，升格法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”；侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的基本法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。所以，根据《刑法》第12条的规定，虽然犯罪嫌疑人仇某的行为发生在2月份，但应适用3月1日实施的《刑法修正案（十一）》规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。

《刑法修正案（十一）》实施后适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，体现了对英雄烈士的特殊保护更具有针对性，警示意义和办案“三个效果”更好。而且，由于英雄烈士的名誉、荣誉，既具有个人属性，也具有社会属性，侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，既侵害个人权益，也侵害社会公共利益，检察机关办理侵害英雄烈士名誉、荣誉案件，在英雄烈士没有近亲属，或者经征询意见，近亲属不提出民事诉讼时，应充分履行刑事检察和公益诉讼检察职能，在提起公诉的同时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，同步推进刑事责任和民事责任的追究，实现审判阶段刑事诉讼、附带民事公益诉讼由人民法院同一合议庭审理、同步判决，提高诉讼效率、确保庭审效果。

（3）“情节严重”的把握

根据《刑法修正案（十一）》的规定，对侵害英雄烈士名誉、荣誉行为，情节严重的，才按犯罪处理。关于“情节严重”的认定，有意见提出，可以比照《网络诽谤的解释》第2条的规定，但可以降低认定标准，以体现该罪的严重社会危害性。我们研究认为，可以参照《网络诽谤的解释》第2条的规定，并可以结合案发时间节点、社会影响等综合认定。

根据《网络诽谤的解释》第2条的规定，下列情形属于侮辱罪、诽谤罪的“情节严重”：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他情节严重的情形。办理侵害英雄烈士名誉、荣誉案件时，可以参照上述标准；同时，虽未达到上述数量、情节要求，但在特定时间节点通过具有公共空间属性的网络平台和媒介公然侵害英雄烈士名誉、荣誉，广泛传播，造成恶劣社会影响的，也可以认定为“情节严重”。但是，对于只是在相对封闭的网络空间，如在亲友微信群、微信朋友圈等发表不当言论，没有造成大范围传播的，一般可不认定为“情节严重”。例如，北京陈某在121人的游戏微信群发布侮辱英雄烈士的言论，其言论随即被群友截图转发并@公安等举报，陈某的微博第一时间被网络监测并被关闭阅读，无转发、评论情况，网友转发的截图阅读量只有195次。虽然其行为对英雄烈士的名誉、荣誉造成了侵害，具有一定社会危害性，但没有造成大范围传播，也没有造成恶劣社会影响，可以不作为犯罪追究而予以行政处罚。后检察机关依法作出不批准逮捕的决定。

此外，也有意见提出，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规定在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中，并非侵害公民人身权利的犯罪。我们考虑，《民法典》第185条、第994条均规定了英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格权的保护，《刑法》虽然将该罪规定在“妨害社会管理秩序罪”一章，但英雄烈士的名誉、荣誉既具有个人属性，也具有社会属性，侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为，既侵害个人权益，也侵害社会公共利益，将本案作为人格权刑事保护的指导性案例是合适的。

（二）郎某、何某诽谤案（检例第137号）

1.案件经过

2020年7月7日18时许，郎某在小区内使用手机偷拍正在等待取快递的被害人谷某，并将视频发布在某微信群。后郎某、何某分别假扮快递员和谷某，捏造谷某结识快递员并多次发生不正当性关系的微信聊天记录。为增强聊天记录的可信度，郎某、何某还捏造“赴约途中”“约会现场”等视频、图片。7月7日至16日，郎某将上述捏造的微信聊天记录截图39张及视频、图片陆续发布在该微信群，引发群内大量低俗、侮辱性评论。8月5日，上述偷拍的视频以及捏造的微信聊天记录截图27张被他人合并转发，并相继扩散到110余个微信群（群成员约2.6万）、7个微信公众号（阅读数2万余次）及1个网站（浏览量1000次）等网络平台，再次引发大量低俗、侮辱性评论，严重影响了谷某的正常工作生活。8月至12月，此事经多家媒体报道引发网络热议，其中，仅微博话题“被造谣出轨女子至今找不到工作”阅读量就达4.7亿、话题讨论5.8万人次。该事件在网络上广泛传播，给广大公众造成不安全感，严重扰乱了网络社会公共秩序。

2020年10月26日，谷某向法院提起刑事自诉。12月14日，法院立案受理，并对郎某、何某采取取保候审强制措施。因相关事件及视频在网络上进一步传播、蔓延，案件情势发生重大变化。检察机关认为，郎某、何某的行为不仅侵害被害人的人格权，而且经网络迅速传播，已经严重扰乱网络社会公共秩序。12月22日，检察机关建议公安机关立案侦查。12月25日，公安机关对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。12月26日，谷某向法院撤回起诉。公安机关侦查后，于2021年1月20日移送检察机关审查起诉。2月26日，检察机关依法对郎某、何某以涉嫌诽谤罪提起公诉。4月30日，法院依法公开开庭审理，采纳检察机关指控的犯罪事实和量刑建议，判决二被告人有期徒刑一年，缓刑二年。宣判后，二被告人未提出上诉，判决已生效。

2.争议问题

该案曾引起社会广泛关注，也是2021年全国“两会”的热议话题。《民法典》第1024条规定，民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。《刑法》第246条规定，诽谤罪属于自诉案件，告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。该案的办理对“严重危害社会秩序和国家利益”如何认定、在自诉案件已经立案但符合公诉条件时自诉程序与公诉程序如何衔接具有重要指导意义。

（1）自诉转公诉的法理根据

根据我国刑事诉讼法的规定，除绝大多数案件由检察机关提起公诉外，还有少部分属于自诉案件，具体包括三种类型：一是告诉才处理的案件；二是被害人有证据证明的轻微刑事案件；三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。其中，告诉才处理的案件包括侮辱案、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案、侵占案。前四者，理论上称为相对自诉案件，意指一般情况下属于自诉案件，但如果出现严重后果、危害公共利益或者具有某种规定情形时，则由国家行使公诉权。对侵占案而言，法律没有规定国家公诉的情形，所以又称为绝对自诉案件。被害人有证据证明的轻微刑事案件，属于可公诉可自诉案件，包括故意伤害（轻伤）案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案，以及其他情节轻微的侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产案等。第三类自诉案件又称为公诉转自诉案件，即被害人对有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，可以行使诉权，这一定程度上是对司法机关公权力的制约，也是对被害人权利的救济。

理解和把握自诉转公诉的法理依据在于实体、程序两方面。实体上，犯罪行为本质上是对国家和社会利益的侵害，即使直接受到侵害的是个人，体现的也是犯罪人对法秩序、对公共利益的漠视与侵犯。所以，由国家负责对犯罪人进行追诉、施以刑罚。程序上，由国家主导追诉犯罪的同时，将部分案件的追诉权赋予被害人行使，其理论基础主要是诉权的合理让渡。“让渡”意味着诉权的本源还是公权力。“合理”则更多从诉讼效果考虑，追求惩治犯罪与保障人权的平衡，体现在对被害人意愿的尊重，对司法效益、诉讼成本的考量。如自诉案件中的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，此类案件的被害人可能掌握着更充分证据，由被害人追诉具有现实可能性。所以，国家允许被害人“分担”此类案件的诉权，但国家公权力是具有优先性的。再如，自诉案件的第三种情形，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的，被害人可以自诉，其本质也是公权力对诉权的“放弃”或“让渡”。

（2）自诉转公诉的程序衔接

如今，网络已经融入人们生活的方方面面，网络诽谤信息涉及面广、浏览量大，一旦扩散，往往造成较大社会影响。换言之，与传统的发生在熟人之间、社区传播形式的诽谤案件不同，通过网络诽谤他人，诽谤信息经由网络广泛传播，严重损害被害人人格权，如果破坏了公序良俗和公众安全感，严重扰乱网络社会公共秩序的，应当认定为《网络诽谤的解释》第3条规定的“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，应由国家公权力行使诉权。判断是否“严重危害社会秩序和国家利益”，可以根据犯罪方式、对象、内容、主观目的、传播的范围和造成的后果等，综合全案事实、性质、情节和危害程度等予以评价。在本指导性案例中，针对被害人谷某的诽谤信息在网络上广泛传播，给广大公众造成不安全感，严重扰乱了网络社会公共秩序，应当综合评价为“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，进而应当在程序上由自诉转为公诉。对自诉程序与公诉程序的衔接，还有以下问题需要澄清。

有意见提出，诽谤案件究竟自诉为先还是公诉为先抑或公诉自诉并行，还需进一步研究，不急于规定。也有意见提出，自诉人有诉权，无论是说服自诉人撤诉还是建议法院裁定不予受理，均有侵害诉权之嫌。又有意见提出，自诉应被公诉吸收。我们研究认为，当检察机关认为诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”时，应遵循公诉优先原则，这既源于诉权让渡，也符合检察机关作为公共利益代表的功能定位，更有利于维护自诉人权益。为此，我们提出，对自诉人已经提起自诉的网络诽谤犯罪案件，检察机关审查认为属于“严重危害社会秩序和国家利益”而应适用公诉程序的，应当履行法律监督职责，建议公安机关立案侦查。在公安机关立案后，对自诉人提起的自诉案件，人民法院尚未受理的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回自诉。人民法院对自诉人的自诉案件受理以后，公安机关又立案的，检察机关可以征求自诉人意见，由其撤回自诉，或者建议人民法院依法裁定终止自诉案件的审理，以公诉案件审理。

还有意见提出，本案能否适用公诉程序还值得进一步研究。我们研究认为，网络诽谤传播广、危害大、影响难以消除，被害人往往面临举证难、维权难，通过自诉很难实现权利救济，无法通过自诉有效追究犯罪嫌疑人的刑事责任。同时，如果网络诽谤犯罪侵害了社会公共利益，就应适用公诉程序处理，司法机关责无旁贷。检察机关适应新时代人民群众对人格尊严保护的更高需求，针对网络诽谤犯罪的特点，积极主动履职，加强与其他执法司法机关沟通协调，依法启动公诉程序，有利于及时有效打击犯罪，有利于加强对公民人格权的刑法保护，有利于维护网络社会秩序。

（三）岳某侮辱案（检例第138号）

网络侮辱案时有发生。当事人在不正当关系或者男女朋友交往期间，甚至是夫妻关系存续期间拍摄裸照、性爱视频，产生矛盾后，其中一方将对方裸照、性爱视频等发布到网络上，有的出于泄愤报复，有的是要挟对方继续交往，造成被害人隐私大范围扩散，名誉、荣誉受到严重损害，有的造成被害人因此羞愤自杀，有的造成被害人出现精神疾病等，不但扰乱网络社会秩序，在现实社会也造成了恶劣影响。岳某侮辱案即属于此类情形。

1.案件经过

岳某与被害人张某系同村村民，自2014年开始交往。交往期间，岳某多次拍摄张某裸露身体的照片和视频。2020年2月，张某与岳某断绝交往。岳某为报复张某及其家人，在自己的微信朋友圈、快手APP散布二人交往期间拍摄的张某的裸体照片、视频，并发送给张某的家人。后岳某的该快手账号因张某举报被封号。5月，岳某再次申请快手账号，继续散布张某的上述视频及写有侮辱性文字的张某照片，该快手账号散布的视频、照片的浏览量达到600余次。上述侮辱信息在当地迅速扩散、发酵，造成恶劣社会影响。同时，岳某还多次通过电话、微信骚扰、挑衅张某的丈夫，导致张某备受舆论压力，最终不堪受辱服毒身亡。

2020年7月7日，被害人张某的丈夫到公安机关举报岳某强奸张某。公安机关同日立案侦查。7月13日，公安机关提请批准逮捕岳某。7月20日，检察机关审查认为，现有证据不能证实岳某涉嫌强奸罪，但其在网络散布他人裸体视频、图片的行为涉嫌侮辱罪，对岳某批准逮捕。9月18日，公安机关移送审查起诉。检察机关审查后，于10月9日以岳某涉嫌侮辱罪提起公诉。12月3日，法院以侮辱罪判处岳某有期徒刑二年八个月。判决宣告后，岳某未提出上诉，判决已生效。

2.争议问题

如何认定岳某的行为，实践中存在不同认识。有意见认为应当定强制侮辱罪，有意见认为应当定侮辱罪。一方面，发布本指导性案例可以明确此行为的定性。另一方面，由于侮辱行为情节严重的，才构成侮辱罪，且侮辱案一般属于自诉案件，只有在严重危害社会秩序和国家利益时才属于公诉案件，发布此指导性案例有利于明确侮辱罪“情节严重”的入罪标准和“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉标准的把握。

我们认为，对行为人与被害人交往期间，获得了被害人的裸照、视频等，无论其获取行为是否合法，是否得到被害人授权，恶意对外散布，均应承担相应法律责任，情节严重，构成犯罪的，要依法追究刑事责任。强制侮辱罪是以暴力、胁迫或者其他方式，对妇女进行身体或者精神强制，使之不能反抗或者不敢反抗，进而实施侮辱的行为，其主要出于寻求精神刺激等动机。如果行为人以破坏特定人名誉、贬低特定人人格为目的，故意在网络上对特定对象实施侮辱行为，情节严重的，应认定为侮辱罪。一方面，侮辱罪的“情节严重”，包括行为恶劣、后果严重等情形，如当众撕光妇女衣服的，当众向被害人泼洒粪便、污物的，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀的，二年内曾因侮辱受过行政处罚又侮辱他人的，在网络上散布被害人隐私导致被广泛传播的，以及具有其他情节严重情形的。另一方面，对侮辱罪“严重危害社会秩序和国家利益”的认定，可结合行为方式、社会影响等综合认定。根据《网络诽谤的解释》的相关规定，行为人在网络上散布被害人裸照、视频等严重侵犯他人隐私的信息，造成恶劣社会影响的，或者在网络上散布侮辱他人的信息，导致他人出现大量负面评价，造成恶劣社会影响的，不仅侵害被害人人格权，而且扰乱社会秩序，可以认定为“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，按照公诉程序依法追诉。

（四）钱某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案（检例第139号）

1.案件经过

网络上流传夫妻旅游期间住民宿被偷拍直播8小时的事件，以及频频曝光的偷拍事件引起社会广泛关注，导致人人自危。在本案中，钱某因偷拍他人性行为被行政拘留后，仍不思悔改，产生通过互联网贩卖偷拍的视频文件从中牟利的想法。2017年11月，钱某从网络上购买了多个偷拍设备，分别安装在多家酒店客房内，先后偷拍51对入住旅客的性行为，并将编辑、加工的偷拍视频文件保存至互联网云盘，通过非法网站、即时通讯软件发布贩卖信息。截至2018年5月9日钱某被抓获时，在上述互联网云盘中共检出偷拍视频114个。此外，钱某还以“付费包月观看”的方式，先后182次为他人通过偷拍设备实时观看入住旅客性行为或下载偷拍视频提供互联网链接。

2018年8月15日，公安机关以钱某涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪移送审查起诉。2019年1月29日，检察机关对钱某提起公诉。7月26日，法院采纳检察机关的全部指控意见，以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪判处钱某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，钱某未提出上诉，判决已生效。

2.争议问题

（1）淫秽物品的认定

有意见提出，诲淫性是淫秽物品的基本特性，不具有诲淫性的，即使具体反映了性行为的物品也不是淫秽物品。旅客的性行为发生在非公开的旅店房间中，是个人隐私活动，自然不具有诲淫性。即使是旅客如夫妻对自己的性行为进行摄像，用于自己观看，因其没有以录像怂恿他人实施不正当性行为的意图，该录像制品也不属于淫秽物品。也有意见提出，涉案的视频文件形式上不具有实物特征，内容上不具有淫秽特征，不属于淫秽物品，而且，多个视频文件描绘的是同一对旅客的性行为，即便属于淫秽物品，也应以被偷拍的旅客的对数认定数量，不能以设备自动分段或人为编辑制作的数量认定。

我们研究认为，根据《刑法》第367条的规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品。自然人的私人生活安宁和不愿受他人干扰的私密空间、私密活动、私密信息，依法不受侵犯。发生在酒店、旅馆、民宿等非公开空间内的性行为，属于隐私权保护的范围。本案中，钱某以牟利为目的制作、传播他人性行为的视频，主观上存在诲淫性意图，该视频的内容客观上起着诲淫作用，从制作者、接收者及社会管理者的角度来看，这些视频属于违法的淫秽物品。从被拍摄者角度来看，该视频是严重侵犯其隐私的违法物品，被拍摄者本身不具有诲淫性意图，故而对其而言不是淫秽物品，而是侵犯其隐私权的物品。行为人对他人的性行为进行偷拍并经互联网传播扩散，不仅侵害个人隐私，而且是宣扬色情的行为，符合刑法对“淫秽物品”的界定。形式上，淫秽物品的视频文件形式与刊物、光盘等有形物具有同质性。对此，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》明确规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定追究刑事责任。相关司法解释也对制作、贩卖、传播淫秽视频文件、音频文件等电子信息作了明确规定。内容上，虽然公民在私密空间的性行为本身不具有淫秽性，但被告人将其编辑、贩卖、对外传播，则属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。

（2）犯罪行为的定性

行为人有偿提供互联网链接，他人支付费用后，可以实时在线观看，与建立并运营“点对面”式互联网直播平台的传播行为性质相同。所以，对钱某有偿提供互联网链接的行为，应认定为贩卖、传播行为。同时，视频文件的数量应以钱某编辑、制作的数量为标准，而非依据旅客身份来区分。本案中每个视频文件都是钱某偷拍后通过筛选、剪辑而成；每个视频文件都能够独立播放，内容涉及不同性行为；每个视频文件被非法传播后都能给观看者带来淫秽性刺激，达到宣扬色情的非法目的，其社会危害性不会因为数个片段均反映同一对旅客的性行为而降低。

关于钱某行为性质的认定，也有意见提出，偷拍行为属于“以其他方法获取公民个人信息”的行为，构成犯罪的，应当按照侵犯公民个人信息罪定罪处罚，如果后续的制作、贩卖、传播行为独立构成制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，应进一步研究应当数罪并罚还是从一重罪处断。我们研究认为，从《民法典》规定看，隐私与个人信息有区别、有交叉。《民法典》规定，个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定。对他人性行为进行偷拍，如果偷拍到面部，确有一定识别性，可以认定属于个人信息中“生物识别信息”，但更符合“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”的隐私的界定。而且，法律、司法解释未对“生物识别信息”作出规定，如何把握入罪标准有不同认识。所以，对仅仅是偷拍后自己观看未传播的，能否认定为侵犯公民个人信息罪还值得商榷。所以，对偷拍他人性行为后制作、贩卖、传播牟利的，认定为制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一罪更合适。

总之，实践中，行为人偷拍他人隐私，行为方式、目的等各不相同，应区分不同情形，依法适用不同罪名定罪处罚。如果行为人非法使用偷拍设备窥探他人隐私，未用于贩卖、传播的，相关设备经鉴定属于窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，应以非法使用窃听、窃照专用器材罪追究刑事责任；如果行为人又将偷拍的内容贩卖、传播，应按照处罚较重的罪名追究刑事责任。如果行为人通过远程操控侵入他人自行安装的摄像头后台信息系统，对他人私密空间、行为进行窥探，进行遥控并自行观看，情节严重的，应以非法控制计算机信息系统罪追究刑事责任；如果行为人在侵入上述计算机信息系统以后，又将偷拍的视频贩卖、传播的，应按照处罚较重的罪名追究刑事责任。行为人以非法占有他人财物为目的，通过偷拍获取他人隐私，进而要挟他人、获取财物，构成犯罪的，应以敲诈勒索罪追究刑事责任。上述行为不构成犯罪的，应依法从严追究其行政违法责任。

需要注意的是，公民个人隐私被非法收集、买卖，是电信网络诈骗、网络传播淫秽物品等犯罪的源头，并催生出一条黑灰产业链，严重侵扰公民生活安宁、财产安全，严重破坏社会秩序。办案中，检察机关要注意剖析案发地区、案发领域管理、制度上的漏洞，研究提出有针对性、可操作性的检察建议，推动有关部门建章立制、堵塞漏洞、消除隐患，促进社会管理完善。

（五）柯某侵犯公民个人信息案（检例第140号）

1.案件经过

业主买卖、租赁房屋委托中介服务机构时往往将个人姓名、电话、房屋地址、交易价格等告知中介服务机构，有的犯罪分子便通过种种手段从中介服务机构获取并倒卖上述信息，导致业主信息外漏，频受滋扰。本案中，被告人柯某自2016年1月起开始运营“房利帮”网站并开发同名手机APP，以对外售卖上海市二手房租售房源信息为主营业务。运营期间，柯某对网站会员上传真实业主房源信息进行现金激励，吸引掌握该类信息的房产中介人员（另案处理）注册会员并向网站提供信息，从而有偿获取了大量包含房产门牌号码及业主姓名、电话等非公开内容的业主房源信息。柯某在获取上述业主房源信息后，安排员工冒充房产中介人员逐一电话联系业主进行核实，将有效的信息以会员套餐形式提供给网站会员付费查询使用。上述员工在联系核实信息过程中亦未如实告知业主获取、使用业主房源信息的情况。自2016年1月至案发，柯某通过运营“房利帮”网站共非法获取业主房源信息30余万条，以会员套餐方式出售获利达人民币150余万元。

2018年1月19日，公安机关将该案移送检察机关审查起诉。7月27日，检察机关以柯某涉嫌侵犯公民个人信息罪提起公诉。2019年12月31日，法院作出判决，采纳检察机关指控意见，以侵犯公民个人信息罪判处柯某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百六十万元。宣判后，柯某未提出上诉，判决已生效。

2.争议问题

本案对明确上述信息能否认定为公民个人信息，业主将房源信息委托中介服务机构后，其他人获取、使用时是否还需再次授权，检察机关如何审查、认定海量公民个人信息等具有重要指导意义。

首先，公民个人信息的认定。有意见提出，房源信息是用于房产交易的商用信息，部分信息没有业主实名，不属于刑法保护的公民个人信息。而且，网站的房源信息多由房产中介人员上传，房产中介人员获取该信息时已得到业主许可，系公开信息，网站属合理使用，无须另行授权。网站对信息核实后，将真实房源信息整合，主要向房产中介人员出售，促进房产交易，也符合业主意愿和利益。公民个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联络方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。我们认为，业主房源信息包括房产坐落区域、面积、售租价格等描述房产特征的信息，也包含门牌号码、业主电话、姓名等具有身份识别性的信息，上述信息组合，使业主房源信息符合公民个人信息“识别特定自然人”的规定，应当认定为公民个人信息。上述信息非法流入公共领域存在较大风险。现实生活中，被害人因信息泄露被频繁滋扰，更有大量信息进入黑灰产业链，被用于电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪活动，严重威胁公民人身财产安全、社会公共利益，甚至危及国家信息安全，应当依法惩处。

其次，其他人获取、使用本案信息时是否还需再次授权。实践中，敏感个人信息一旦泄露或者被非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害。因此，对敏感个人信息，如生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等以及不满十四周岁未成年人的信息，进行信息处理时应当得到信息主体的单独同意。对非敏感个人信息，应当根据具体情况作出不同处理。信息主体自愿、主动向社会完全公开的信息，可认定同意他人获取，在不侵犯其合法利益的情况下可合法、合理利用。但限定用途、范围的信息，他人未经另行授权，非法获取、出售，情节严重的，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。本案中，业主委托房产中介时提供了姓名、电话等，目的是相对于房产中介提供服务时联系使用，不能以此视为业主同意或者授权中介对社会完全公开，也不意味着他人可以随意获取。柯某安排员工冒充房产中介向业主核实时，仍未如实告知信息获取的途径及用途。而且，该网站并不从事中介业务帮助业主寻找交易对象，而只是将公民个人信息用于倒卖牟利。因此，认定柯某犯侵犯公民个人信息罪是十分妥当的。

最后，海量公民个人信息的认定。在侵犯公民个人信息案中，信息一般以电子数据形式存储，往往数据庞杂、真伪交织、形式多样。检察机关办案中，应牢牢把握公民个人信息“可识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”的标准，准确简化、提炼出关键性的识别要素，如家庭住址、电话号码、姓名等，对信息数据有效甄别，对包含上述信息的认定为有效信息，以准确认定信息数量。

四、结语

综上所述，最高人民检察院发布本批指导性案例，希望能够达到以下效果。一是进一步引导刑事检察工作不断创新理念，适应网络时代和民法典时代人民群众对法律保护的新需求，努力提供好的法治产品、检察产品，不断增强人民群众的法治获得感。二是引导刑事检察工作用足用好法律、政策，切实实现检察办案政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。三是引导刑事检察工作重视发挥个案对社会行为的示范、引领作用，通过个案办理发挥教育警示作用。四是引导刑事检察工作始终坚持双赢、多赢、共赢的监督理念，与各执法司法机关共同维护国家利益、社会公共利益和人民群众的合法权益，保证法律的统一、正确实施。